关于划拨土地使用权补偿收入归属问题的研究

李起东

    上海改革开放以来，特别是实施“三个中心，一个龙头”发展战略以来，市委、市府制订了许多政策和措施，加强城市基础设施建设，开展产业结构调整，治理三废污染，成片进行旧区改造，重点发展商业、旅游、娱乐、金融、服务和商品房建设，把生产性城市改造成具有多种功能的现代化国际繁华大都市。这就要求许多不适宜在市区或市中心区的工业企业，向内环线以外的市郊结合部或郊区迁移，导致城市面貌日新月异；本来效益低下、处境困难、职工下岗的企业，也因搬迁改组得到拆迁补偿和重新安置，盘活了存量资产，进行第二次创业，获得了新的生存空间和发展机遇。可是，一场面广、分歧尖锐的争论也同时悄然而起：企业拆迁事补偿和重新安置取得的收入应该归属于谁?  

    一种意见认为，这种收入是同土地相关的，因为土地属于国家所有，所以应一律界定为国有资产。另一种意见认为，这种收入是法律法规规定对被搬迁企业的拆迁安置补偿，同土地所有权无关，它的归属应该根据被搬迁企业的性质或类型而定。如果被搬迁企业是国有企业，依法当然应该界定为国家资产，归国家所有；如果是集体企业，则应依法界定为集体资产，归该集体企业劳动群众集体所有；如果该集体企业有多个投资主体，则应归按投资比例计算的各个投资主体所有。

    划拨土地使用权的法律地位决定补偿收入的归属止

    争论的中心问题是划拨土地使用权问题。一种论点：被搬迁改组的企业原来使用的土地都是政府无偿划拨的国有土地，转让国有土地使用权取得的收入当然只能归国家。这种“土地所有权决定补偿收入归属”的论断，同现行划拨土地使用权的法律地位不相容。

    我国实行土地社会主义公有制，即土地属于国家所有和集体所有。宪法规定；“城市的土地属于国家所有。”“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”在计划经济体制条件下，国家实行无偿用地制度，土地使用权不是商品，不能进入流通领域。需要使用土地的单位和个人，经批准后一律由国家无偿划拨。随着改革开放方针的实施和社会主义市场经济的发展，土地无偿使用对合理开发、利用、经营土地、加强土地管理的不利影响日益突出。改革土地管理制度，土地所有权和使用权分离，逐步推行土地有偿使用制度，已经势在必行。同时，由于城市改造和房地产业的兴起，土地使用权的权属性质多样化，以法律形式予以规范，也成了需要解决的迫切问题。从80年代起，国家和各级地方政府陆续制订颁布了一大批这方面的法律法规和管理办法、实施细则等。对这些法律法规，由于宣传、学习不够，也由于同土地相关的利益数额巨大，人们受利益驱使，因而产生不少误解和岐见。有些地方和单位因此产生了纷争甚至诉讼。其中关于城镇集体企业划拨土地使用权的问题尤为突出。其实，对于人们争论的问题，法律早有明确规定。

    《中华人民共和国土地管理法》（1986)是我国第一部把土地所有权和使用权分开的法律。该法规定：“国有土地可以依法确定给全民所有制单位或集体所有制单位使用，国有土地和集体所有的土地可以依法确定给个人使用。”“全民所有制单位、集体所有制单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。”领有国有土地使用证的单位和个人，就拥有了合法的土地使用权。

    《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990)和《中华人民共和国城市房地产管理法)(1994)，按照所有权和使用权分离的原则，对土地有偿使用作出了明确的法律规定，并根据逐步推行土地有偿使用制度的要求，规定有偿土地使用权和划拨土地使用权同时并存，以及划拨土地使用权转换成为有偿土地使用权的条件，根据这些法律法规，划拨土地使用权具有以下法律属性：

    1．只能用于政府规定的用途，不可自行改作它用。

    2．没有使用期限的限制。

    3．政府根据城市建设发展需要和城市规划需要，可以无偿收回。

    4．无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，政府应当根据实际情况给予适当补偿。

    5．划拨土地使用权不得转让、出租、抵押。但领有国有土地使用证、具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明，经批准同政府签订土地使用权出让合同，补交土地使用权出让金后，方可转让出租、抵押。否则是非法行为，应当没收非法所得，并处以罚款。

    6．土地使用者因迁移、解散、撤销、破产等原因停止使用土地的，政府应当无偿收回土地使用权，并依法予以出让。

    为了贯彻城市发展战略和城市规划，逐步推行土地有偿使用制度，更加合理地利用土地，政府调整土地用途，需要收回无偿划拨的土地以改作它用。这就需要搬迁企业，拆迁房屋，依法给以拆迁补偿和重新安置。国务院颁布了《城市房屋拆迁管理条例》(1991)，地方政府制订了拆迁管理实施细则，对拆迁补偿和拆迁安置的范围、对象、补偿标准、安置方法等，作了规定。需要继续使用土地的单位和个人，除了法律另有规定的外，通过运用依法取得的补偿安置收入，支付政府重新划拨土地必须支付的征地费、原有地上建筑物、附着物等的补偿后，在新的地块上重新取得划拨土地使用权。这就是所谓土地使用权置换。

    根据这些法律法规，划拨土地使用权拥有者对国家划拨给它使用的土地，有无限期使用权，在政府收回土地时有要求补偿权和要求重新安置权。这些规定适用于国有企业，也适用城镇集体企业。这种合法权益受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第八十条规定：“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用。国家保护它的使用、收益的权利”。划拨土地使用权置换取得的补偿收入，依法当然应该归属于该土地使用权拥有者。

    拆迁安置补偿收入构成表明它与土地所有权无关

    拆迁补偿和拆迁安置费用的构成表明，它与土地所有权无关，依法应归被搬迁企业。国务院《城市房屋拆迁管理条例》第五条规定：“拆迁人必须依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿和安置”，并没有说是对土地所有者进行补偿和安置。第七条规定：“拆迁人应当与被拆迁人依照本条例的规定就补偿、安置等问题签订书面协议。”“补偿、安置协议应当规定补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点……和当事人认为需要订立的其他条款。”土地所有者不是被拆迁人，当然也不是补偿安置合同的当事人，补偿收入当然同他无关。补偿安置合同中的拆迁人，拆迁单位的非居住房屋，根据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》，应补偿下列费用；

    (一)被拆除的房屋及其附属物按估价标准结算的费用和无法恢复使用的设备重置价结合成新结算的费用；

    (二)对移地迁建而发生的征用或调拨原面积土地所需费用；

    (三)按国家和本市规定的货物运输价格和设备安装价格计算的设备搬迁费用，

    (四)企业因拆迁而停产待工人员按停产时间结算的工资性补贴；

    (五)法律、法规规定补偿的其他费用。

    关于安置对象，国务院的条例和地方政府的实施细则都规定“是指在拆迁范围内具有正式户口的公民和在拆迁范围内具有营业执照或者作为正式办公地点的机关、团体、企业、事业单位。”对从区位好的地段迁入区位差的地段的被拆除房屋使用人，可以适当增加安置面积。”划拨土地使用权置换的结果，一般是企业从经营环境比较好的市区、市中心区向经营环境比较差的市区边缘或郊区转移。这种区位地段优势损失是企业的无形损

失，上述第五项也包括这项损失补偿。

    此外，上海市为了鼓励经确认是三废污染企业的搬迁治理，政府还将搬迁后用于商

业等六类用地的土地有偿出让取得的土地出让金，部分返还给该企业，以资鼓励。

    法定拆迁安置补偿费用构成表明，第一项是对企业房屋、设备等合法财产损失的补偿，第二项是对搬迁后重新安置费用包括重新取得土地使用权的补偿，其余三项是对因搬迁而发生的消耗和其他有形无形损失的补偿，没有一项是对土地所有权的补偿。第三、第四项补偿，在企业搬迁过程中一般都已经消耗掉了，并没有形成资产，不存在产权归谁所有的问题。  

    拆迁安置补偿费用构成表明，“土地所有权决定补偿收入归属”论既不符合事实，也不符合逻辑，更没有法律根据。首先，补偿安置收入不仅仅跟土地使用权相关，它还同土地使用权拥有者具有合法财产所有权的地上建筑物、其他附着物、拆除设备、搬运物资、停工补贴、取得新的土地使用权等等的成本费用相关。不承认这些因素在补偿收入中的作用，不承认它们是收入构成的重要组成部分，是不符合事实的。土地属于国家所有，但地上建筑物、附着物等并不属于国家所有。划拨土地使用权被国家无偿收回了，并不等于建筑物等也被国家没收了。何况，收入并不等于收益。收益是扣除成本以后的收入。如果把补偿收入全都界定为国家资产，岂不是乘企业搬迁之机没收其合法财产?拆除设备、搬运物资、停工工资等补偿收入因为企业搬迁已经消耗掉，如果也界定为国有资产，岂不是认为企业服从政府搬迁规划反而要倒欠国家一笔债务?这对鼓励那些不适宜于在市区从事生产经营的企业搬迁到市区以外的地方去会起什么作用?这恐怕是主张把此项补偿收入一律界定为国有资产的人们始料所不及的。其次，如果“土地所有权决定收益归属”的论断能够成立，那么以出让方式取得土地使用权的国内外房地产企业，其转让土地使用权或房地产的收入，也同土地相关，也应无一例外地属于国有资产了。这是同现行法律法规相悖的。法律保护拆迁人和被拆迁人的合法收入，使土地经营者有所得，使被搬迁的单位和个人都能安居乐业。如果把这种收入界定为国有资产，实际上是剥夺被搬迁企业的合法财产和生存权利，也剥夺了集体企业第二次创业的机会。

    对划拨土地使用权置换的种种误解导致了补偿收入归属之争

    “划拨土地使用权置换”(以下简称“置换”)是政府调整土地用途的一种方法，是近几年来新出现的一种说法，现行土地、房地产法律法规中没有这个词语，因而它不是一个法定概念或法律术语。现在人们常常使用它，有些政府部门的行文中也时常用它，但所表述的意思往往不尽相同。对它的种种误解是导致当前关于这种补偿收入应当归属于谁之争的重要原因。

    置换有一整套繁复的规则和操作程序。由于置换双方的法律地位不同，必须遵守的规则和程序也各不一样。简而之，置换就是替换，就是政府用另一块土地的使用权替换原来的土地使用权以作它用，企业用原来的土地使用权替换另一块土地的使用权另谋生存和发展。无论怎样置换，土地所有权都仍然在政府手中，只是替换了使用权拥有人。

    置换是根据什么法律法规进行的呢?现行有关土地使用的法律法规都对它提供了支持。在上海，还有更具体的规定。《上海市城市建设规划管理条例》(1989)规定：“城市旧区内不得新建工厂，严格控制工厂扩建。易燃、易爆和污染严重的工厂企业，其主管部门应作出迁建、转产调整和治理等方案……在规定期限内组织实施。”“迁建单位的原有土地和房屋经城市规划管理部门核定规划使用要求后，由土地、房屋管理部门调整使用。”《上海市建设用地管理办法》(1994年修订)规定：“列入国家固定资产投资计划或者经市主管部门批准的国家建设项目，建设单位应持国务院主管部门或者县(区)级以上人民政府按照国家基本建设程序批准的可行性研究报告(或其他批准文件)和建设用地规划许可证，按本办法规定的批准权限提出建设用地申请。”“区、县属单位进行旧区、旧镇改造，搬迁中央各部门和外省市在沪单位、市属单位、军队单位所需的易地安置用地”，只要向市土地局申请，经市人民政府批准，取得建设用地许可证，就可以重新取得划拨土地使用权。

    置换所依据的法律法规，明确无误地表明它的实质就是政府对土地使用权的调整。在计划经济体制条件下，土地使用权的调整完全是由政府实施的行为，但在社会主义市场经济体制条件下，法律法规允许划拨土地使用权拥有者在政府规划控制下，依法通过市场进行调整。这种通过市场调整土地使用权的方法，是政府调整土地使用权的一种方法。它对贯彻城市发展战略、执行经济和社会发展计划是必需的，对宏观经济发展和微观经济效益提高，都是十分有益的。

    为了准确认定置换的内涵，有必要澄清几种误解。

    1．置换不是两个土地使用者直接交换土地，更不是买卖土地，而是划拨土地使用权拥有者同土地所有者国家交换土地使用权，是国家调整土地使用权。原划拨土地使用者必须把过去通过无偿划拨方式取得的土地使用权无偿交还政府，政府根据城市规划和经济建设需要将该地块的土地使用权划拨或有偿出让给新的用地人，另行划拨新的地块供原土地使用者使用。新的用地人除了要向政府交纳法定费用外，还要对原土地使用者进行拆迁和安置补偿；原土地使用者也要支付征地费用或对新地块上的建筑物等等进行补偿。置换的完成，意味着原土地使用权拥有者失去原有的土地使用权，并依法取得新的土地使用权，对失去的要取得补偿，对新获得的要给予补偿；这两种补偿都是拆迁和安置补偿，而不是对土地所有权的补偿，因为土地所有权仍在政府手中。

    2．置换不是转让土地使用权。在现行法律法规中，“转让土地使用权”是一种特定的法律行为，它专指有偿出让土地使用的再转移。《上海市土地使用权有偿转让办法》说得最为明白：“土地使用权转让是指土地使用权出让后，土地使用权受让人将土地使用权再转移的行为。”不是通过出让方式取得的土地使用权是不可以转让的。法律规定转让土地使用权必须办理土地使用权和地上建筑物、附着物所有权的过户登记。置换则不需要办理过户登记。有些人认为，置换是企业通过政府出让或转让土地使用权。这是一种误解。土地使用权出让的唯一主体是政府，不需要企业委托。政府也不是转让土地使用权的主体，法定可以转让的土地使用权，也无需委托政府。

    3．置换不是转让房产。根据土地和房产不可分的原则，“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权也随之转让”，因而划拨土地使用权拥有者是不可以单独转让其房产所有权的，除非把房产作为动产转让。房屋不能移动，作为动产转让只能是拆迁。《上海市土地使用权出让办法》(1996)规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时”，“应当由房地产转让的受让人与出让人(政府)签订出让合同，并按规定支付土地使用权出让金”。这就是说，划拨土地使用权拥有者要转让它的房产，必须首先将划拨土地使用权由政府转换成有偿出让的那种土地使用权，否则就是非法。置换的拆迁人，对搬迁企业支付拆迁和安置补偿费用的目的，并不是要取得原有的房屋继续使用，而是要把它拆除，因而不需要办理房产所有权过户登记。它所应该办理的只是拆迁房屋许可。

    4．置换不是联建参建开发房地产。以联建参建方式开发房地产从而取得收益，是促使划拨土地使用权拥有者改变土地用途的动因之一，但应该首先补交土地出让金，否则也是非法，上海市计委和市建委联合发出的《关于加强本市房地产开发建设计划管理的通知》(沪计设[1993 ] 106号)规定：“各系统所属各单位通过划拨方式取得土地使用权的土地，需要挖潜改变土地使用性质，开发内销商品房的，需报经主管委、办、局、区、县计经委同意并报市规划局批准后，按土地有偿使用有关规定向市土地局缴纳土地使用费及向有关部门缴纳市政、公用设施配套等费用，方可转为商品房开发基地”。上海市房屋土地管理局1996年1月也以“沪房地资(1996)83号”文作出规定，其标题就是《关于在划拨土地上以联建参建开发房地产项目需缴纳土地使用权出让金的通知》。该通知认定“此类以联建参建方式一家出地或一家立项，多家投资，要求多家出售，是一种不规范的行为，其实质是转让划拨土地使用权。”应在1996年12月31日前至市房地局补办土地使用权变更或出让手续，补交土地使用权出让金。逾期办理的，按非法转让土地使用论处，”

    5．置换补偿收入包含有对区位地段优势损失的补偿，但不是对土地所有权的补偿。由于历史的原因，有些企业所在区位地段较好，在经营上具有相对优势。区位好的地段和区位差的地段之间，客观上存在收入的差额。置换利用了这个差额，但并没有损害原有地块所具有的优势。在企业没有搬迁的情况下，这个优势归于该企业所有。现在企业搬迁了，不但没有把它带走，反而失去了它。国家由于更合理地利用了这块土地，可以获得更大的经济效益和社会效益，包括环境效益。后来的土地使用者为了取得区位好的地段的土地使用权，对原来的土地使用者进行必要的补偿，当然是应该的。这种对企业从较好的区位地段迁往较差的区位地段的损失补偿，十分明显是区位地段优势损失补偿，不是土地所有权转移补偿。必须把这两种性质不同的补偿区别开来，土地所有权补偿属于土地所有者，区位地段优势损失补偿则属于合法使用土地的人。