“入城”集体土地之归

——“城中村”进程中不可回避的土地问题

傅鼎生

   一、问题的提出

    时下，农村集体所有土地的部分或全部被城市市区土地合围或与城市市区土地交错的现象时有发生。人们将称此为“城中村”。各村村民已经不再从事第一产业，经济来源主要是“进城”从事劳务所得、出租房屋所得以及集体土地资本所生收益的分配。又如，作为中国十大名村之一，被誉为“沪上亿元第一村”的上海九星村，也早已被上海市区的土地所包围。村内街道、马路与市区街道、马路对接，相互交错；村中高楼林立，车喧马龙不见城市和农村、市区与郊区的边界所在。村民的经济收入早与农业生产无关。

    各地采取“撤村建居”的措施，让“城中村”的村民自愿接受“农转非”的安排，拥有城市户口，成为城市居民，最后撤销农民集体建制将土地收归国有，使城市的土地属于国家所有。但是，近几年党的农村土地流转政策让农民意识到土地，以及土地使用权的价值，越来越多的农民不愿意改变自己的身份，“撤村建居”工作因此而受阻。如何解决“城中村”现象与宪法与法律的冲突是亟待解决的问题。无论采用何种方案解决问题，其结果不是改变集体土地权属(即农民集体所有的土地变动为国家所有)，就是修改现行宪法和法律(包括《物权法》、《土地管理法》、《城乡规划法》)，允许城市的土地为农民集体所有，让农民参与城市建设。

    二、农民集体土地仅因地处城市之间便被改变权属与物权变动规则冲突

    法律可以规定无主的土地归国家所有，不能规定已经属于某一主体的土地因城市的发展自动转归另一主体所有。我国《物权法》规定，不动产所有权由一个民事主体转变为另一个民事主体只有三个途径。其一，法律行为；其二，法律行为以外的事由，如人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定，继承或受遗赠；其三，所有权的善意取得。第一种途径不能使农民集体所有的土地移转给国家。因为，现行宪法和法律都禁止土地所有权的转让。当然，农民集体有权将土地所有权抛弃，被抛弃的土地为无主土地，无主土地归国家所有。但是，抛弃必须具备两个条件，第一有抛弃产权的意思，第二脱离对土地的占有并注销登记。这两个条件都要具备。而农民不会抛弃土地所有权，也没有任何民事主体能够代表农民集体抛弃土地所有权。第二种途径中，只有人民政府的征收行为才能使集体所有的土地改变为国家所有，然而，现行宪法和法律规定征收的前提条件只能是“公共利益的需要”。城市化过程中集体土地之利用不可能均为公共利益的需要，依据政府征收是不可能将一切属于农民集体的土地都改变为国家所有。第三种途径更走不通，因为土地不能转让，  自然也不适用善意取得制度。农民集体的土地无因善意取得而成为国有土地的可能。

    既然没有任何法律途径能使已经属于集体所有的土地转变为国家所有，那么“城中村”的不断出现，法律关于城市的土地属于国家所有的规定与现行物权法物权变动规则的法律冲突日趋严重。

    三、“城中村”的出现必须修改法律，消除法律冲突

    “城中村”现象使法律的冲突日趋显现。一方面宪法和法律不能容忍城市的土地归农民集体所有，另一方面现行法律没有为原本属于农民集体所有的“城中村”土地转而变为国家所有提供法律依据，必须修改法律，解决冲突。

    修改法律方案无外乎如下几种：

   方案之一：强行改变“城中村”农民的身分，撤销农民集体建制。

    如果集体土地上的农民身份全部被改变了，农民也不复存在。没有农民，也就没有农民集体。没有农民集体，农民集体所有权也因主体的消亡而消灭。原属于农民集体的土地自然成为无主财产。无主的土地归国家所有是各国法律的相同做法。各国都规定无主的土地或者登记的无主土地不能因先占而为个人所有，只能为国家所有。我国亦然。国务院颁布的《土地管理法实施条例》第2条第5项规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地，属于国家所有。

    然而农村集体成员如何全部转为城市居民，需要法律支撑。依据现行法律，不能强制农民改变身份，也不能无条件地允许农民改变身份。除了该农民集体的土地被全部征收，农民集体成员全部改变身份，时下无法可依。

    除政府将集体的土地全部征收外，改变农民身份、撤销集体建制不能强迫只能自愿。城镇化是社会的进步，社会物质文明和精神文明的体现。然而，城镇化的进程不能是野蛮和反人性的。英国早期的城镇化建立在圈地运动基础上，我国的城镇化决不能重蹈覆辙，以另一种形式强制实现。

    既然“农转非”不能通过强制手段进行，那么除农民自愿外，只要集体土地没有被全部征收，“农转非”也就不可能全部实行，农民集体建制也不能被撤销。此时，希冀通过改变农民身份而改变土地的权属已经成为事实不能。

    方案之二，打破征收条件的限制，允许国家征收“城中村”农民集体的土地。

    征收是国家强制将集体或私人的不动产收归国有的手段。它以牺牲他人意志(即自由支配特定物，在特定物上实现物权人的意志)为代价来实现社会公共利益，是社会本位主义的必然推论。我国1954年和1975年宪法都规定政府征收集体和私人财产以公共利益的需要为条件。”遗憾的是，文化大革命受极左思潮的影响，1975年《宪法》和1978年《宪法》中将“公共利益的需要”排除在征收的前提条件之外。宪法的这一变动所带来的后果是集体土地所有权和私人房屋所有权遭到来自政府的合法“侵害”。1982年《宪法》恢复了征收应当以公共利益的需要为前提条件的规定，但是征收与征用不分。2004年宪法修正案恢复了征收必须以公共利益的需要为前提条件的规定，并将征收与征用作出区别。”2007年我国制定的《物权法》严格区分征收与征用制度，并明文规定了两者不同的适用条件，强调征收的适用条件是公共利益的需要。如果因城镇化而放宽征收的适用条件，是对集体和私人财产的侵害。以侵权手段将农民集体土地转归属于国家不符合社会主义法律制度。

    方案之三：在物权法中增加集体土地“进城”自动改变权属的物权变动规则。

    公共利益与国家利益不是一个概念。不能将公共利益的需要与使他人财产归国家所有划等号。土地储备并非基于眼前的需要，以土地储备为理由强制将集体土地转归国家所有不符合即时性，因而违反征收的规定。土地储备用途不明，以土地储备为由而征收集体土地不符合土地利用的特定性，因而违反征收的规定。

    纵然允许国家无需任何理由而取得属于集体的土地，也应当支付相应的代价，而不能无偿取得。世界各国都有征收和征用制度。任何一个国家的征收和征用制度都要求国家向被征收或征用方依照市场价做出补偿。我国《物权法》也规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。农民集体的土地被进入城市，只因它属于城市地域的一部分，就改变了所有权归属，取得土地所有权的国家可以不做出任何支付(国家支付没有法律依据)，其实质是国家剥夺了集体财产，违反物权平等保护原则。长期以来，因缺乏物权平等保护的观念，集体土地所有权被国有后集体不能得到应有的补偿。

    基于上述分析，依据宪法或法律直接改变集体土地所有权的不仅违背了物权平等保护的规定，侵害农民集体的意志和土地所有权，而且还侵害农民集体的经济利益。

    方案之四，打破城市的土地属于国有的限制，允许农民集体的土地进入城市。

    如前所述，集体的土地因进入城市而为国家所有将极大地侵害了农民的利益，这必将成为城镇化的法律障碍。西方国家城市建设的参与者并不仅仅限于政府，私人也可以积极参与城市建设，因而各国法律均没有规定城市的土地只能属于国家所有。新中国成立以后至1982年宪法的颁布，我国社会主义道路走过了34年，也没有要求城市的土地必须属于国家所有。因此，城市的土地属于国家所有的命题，既不是城市建设的需要，也不是社会主义建设的需要，更不是中国特色社会主义城市建设的需要。允许农民建设城市，城市的土地应当允许农民集体所有虽与现行宪法的规定不一致，但这是历史的必然，改革发展的客观需要。宪法应当适应改革发展需要删除这一规定。

    四、应允许农民集体保留“城中村”土地所有权，让农民参与城市建设

    农民集体的土地的一部分被城市包围，业已城市化已经不是个别现象。例如上海市闵行区九星村农民集体原有土地4407亩，被政府征收3100亩，尚存1307亩。全村1．1平方公里，19个村民小组，1117户村民家庭，4509名村民。该村所有的土地都被城市包围，成为典型的城中村。“北京市昌平区郑各庄村占地4332亩，共有1390口人。其中农业人口1100人。现在该村没有一分农业用地，已经成为城市市区的组成部分。”类似的情形还有许多。依据现行宪法和法律，这类城中村的土地所有权应当属于国家。然而，事实上这些村的土地并没有因宪法和法律的规定而成为国家所支配，原农民集体仍然行使着所有权。

    这种法律上应归国家所有的土地，事实上国家没有行使所有权，群众的观念上也不认为土地的权属已经改变的状态不能再维持下去。这不仅没有维护集体所有权，而且还动摇了法制观，背离依法治国的治国方略。应当及时修改宪法，允许农民集体拥有城市土地。

    允许城市的土地归农民集体所有基于如下理由。

    其一，宪法和法律关于城市的土地为国家所有的规定，是特定历史时期的产物，随着社会的发展应当取消这一规定。

    城市化是客观规律。1982年《宪法》以及现行法律关于城市土地权属的规定，一定会使农民集体利益在城市发展中受到侵害。但是基于历史的局限，人们(包括农民)并不认为该土地权属的变更有何不妥。农村土地上的农民随着土地权属的改变而改变了自己的身份，是他们向往的待遇。然而，随着土地有偿利用制度的出台和农村建设用地使用权流转的开禁，农村土地的价值日益显现。农民的价值观也发生了变化。当土地的利用价值所带来的利益远远超过改变身份所带来的利益时，农民并不急切地盼望改变自己的身份。因此，当农民集体的建设用地被城市化后，农民仍希望保持对土地的权利。仅仅因为城市化而强制土地权属变性违背了农民的意志。

    其二，允许农民集体拥有城市的土地是社会主义初级阶段的物权观的反映。

    《物权法》在第3条确立了国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度原则。农民集体财产所有权是公有制经济的组成部分，坚持基本经济制度，必须明确集体财产所有权，维护集体财产所有权，充分利用集体资源。中国现阶段的公有制不能仅仅是全民所有制，还必须包括劳动群众集体所有制。城市中出现集体所有的土地，不影响公有制的发展。基于多种经济共同发展的需要，应当尊重集体所有，并保障集体所有制经济稳步发展。集体土地因进入城市区域而为国家所有是对集体财产侵害，违背了《宪法》规定的现阶段基本经济制度。

    《物权法》在第4条确立了国家、集体、私人物权平等保护原则。《物权法》是民法的组成部分，民法的调整对象是平等主体间的人身关系和财产关系。在民法的调整范围内，主体地位平等。国家可以基于公共利益的需要征收农民集体的土地，但是脱离了公共利益的需要，离开了对违法、犯罪行为的行政处罚或刑罚，国家不能运用强制手段强行取得他人的财产，更不得无偿取得他人的财产。否则，物权的内容便丧失殆尽。允许城市市区保留农民集体的土地，是物权平等保护的需要。

《物权法》第5条规定了物权法定原则。基于物权法定，物权的内容由法律规定。依据法律的规定，所有权的内容为对特定物的占有、使用、收益、处分权能；用益物权的内容是对他人特定物的占有、使用并获取使用中收益的权能。将农民集体土地进入城市状态作为物权变动的方式并没有为《物权法》所规定。虽然《物权法》第47条有城市的土地属于国家所有的规定，但是该条不属于物权变动规则，不能直接适用这一条使农民集体的土地转为国家所有。

由于目前没有法律对城市和农村，市区与郊区进行界定，宪法与法律关于城市土地归属的规定因缺乏技术支撑而不可操作，故而不能成为物权变动的规则。

    《物权法》第6条规定物权公示原则。关于权属状态，不动产的公示方式是登记。物权公示原则必然推导出物权公信原则。农民集体的土地因成为“城中村”而即归国家所有，没有任何公示的途径，违背了物权公示原则。

    其三，城市的土地属于国家所有具有不可实施性。

    首先，这项规定因障碍城市化的进程而不可实施。城镇化来自于农民自愿自发和积极性，如果农民不能从城镇化中得到利益和实惠，城镇化只是一句空话。由于土地资源的稀缺性、不可增长性(围海、湖造地除外)，以及对于土地的利用，土地价值不断地在上升。当农民看到土地资源的交换价值时，自然阻止集体土地变为国家土地。阻止的唯一方式就是障碍城市化。由于城镇化的主导力量来自农民，农民一旦为了保全自己的利益必然走向城镇化的反面。

    其次，城市与农村的建设用地，因建设的辐射效应带动了地价的上升，地价的上升吸引了大量资本投入，资本的进入促进了农村土地的建设。这种良性循环最终导致城乡土地一体，使农民集体的土地成为城市的土地。时下，农民集体的土地成为城市的土地如雨后春笋般地涌现，但是，除了农民全部自愿转换身份，撤销集体建制外，没有一个村的集体土地被政府确定为国家土地。说明实施这一规定，缺乏现实基础。

    （作者为华东政法大学教授、博士生导师、华东政法大学经济法学院党委书记）