
中国深化改革开放,取得了举世瞩目的成就。创造并贡献先进物质文明和精神文明,反映物质文明和精神文明相协调的特征,符合中国式现代化发展要求。制度型开放下中国政府采购法治与国际经贸规则对接是马克思主义中国式时代化的理论精进和实践探索。由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变,体现了开放与改革的内在融合,符合我国新阶段高水平开放新要求,符合全球经贸规则重构新形势和我国的战略选择。以规则、规制、管理、标准等与国际通行做法对接为重点,顺应规则措施由“边境上”向“边境内”转移的趋势特点,“边境内”的政府采购对接属应有之义。对接《政府采购协议》(Government Procurement Agreement,GPA)的先行先试是把握疫情冲击下国际经贸规则重构新趋势的应有之举。
一、理论逻辑
政府采购本质是财政支出,与投资、补贴共同构成预算调节的三大工具,是预算制度的重要组成。预算是现代财政制度的起点和核心。通过预算这一外部制约机制来约束政府的财政行为,是现代国家的选择。财政是国家治理的基础和重要支柱。现代财政制度是现代国家治理体系的重要组成。国家治理体系保障现代化经济体系。后者体现市场机制有效、微观主体有活力、宏观调控有度的特点。
作为工业革命时代的产物,现行政府治理理论一般建立在公共管理理论、宏观调控理论、公共服务理论、国家能力理论、社会管理理论等的基础上,在工业化进程中发挥了重要作用。
中国特色现代政府采购制度是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要内容。一般通过资源配置和供给侧调控实现。在社会主义市场经济体制中,市场决定资源配置和更好发挥政府治理作用是一个整体。充分考虑在经济运行的合理区间内由市场决定资源配置,有效的政府治理是更好发挥政府作用,完成政府的转型,成为有限、责任、法治、服务政府。进而,中国特色现代政府采购制度助力新时代新征程上全面建设社会主义现代化国家和伟大复兴中国梦实现。
构建中国特色现代政府采购制度,要顺应事业发展需要,坚持系统观念,全面加以推进。制度是治理的基础保证。要坚持政府采购治理的正确方向。中国特色现代政府采购制度是中国特色社会主义制度的重要组成部分。要牢牢把握中国特色社会主义这个定性,坚定不移走中国特色社会主义法治道路,积极探索“法治+善治”模式。要加快政府采购重点领域立法。要深化政府采购领域改革。
二、现实基础
1.构建了制度框架,成效显现但顶层设计仍需进一步健全。中国政府采购制度从1995年试点至今,在法制化方面取得了较明显的成效。2003年《政府采购法》和2015年《政府采购法实施条例》的实施,标志着具有中国特色的政府采购制度框架已构建并初具规模。特别是2013年全国政府采购工作会议以来,相关的立法修法工作更是驶上了“快车道”。
立法、修法体现了科学化和民主化的总趋势,同时也提升了国家治理理念,成效初步显现。采购人的自主权越来越大,供应商的合法权益越来越多地得到了保障,社会公众也越来越多地可以参与政府采购的监督。
存在的突出问题是,在我国的公共采购领域,有《政府采购法》和《招标投标法》两部法律并存。两法在法律类型、交易主体、使用范围等方面有交叉、有差异,从而导致工程采购领域采购规则相互打架的情形。借鉴国际经验,修订新的统一的《政府采购法》成为共识和关注热点。
2.迈出了融入全球化的步伐但采购市场的开放仍需进一步审慎研究。《政府采购协议》(Government Procurement Agreement,GPA)是世界贸易组织(WTO)的一项多边协议,目标是促进成员方开放政府采购市场,扩大国际贸易。GPA由WTO成员自愿签署,目前有美国、欧盟等14个参加方,共41个国家和地区签署了协议。
加入GPA谈判涉及市场开放范围和国内法律调整两个方面。其中,政府采购市场开放范围由各参加方以出价清单的形式,通过谈判确定。我国已于2007年底启动了加入GPA谈判,截至2019年10月20日,中国政府已向WTO秘书处提交了七份出价清单。出价水平已经基本达到其他参与方的水平。
三、“法治+善治”模式
创新和共享发展:进一步探索“法治+善治”模式和相关深改思路举措。
1.进一步健全法律制度的顶层设计和交易规则,坚实法治基础。一是加快修法。融合原有的《政府采购法》与《招标投标法》两法,修订新的,形成统一的顶层设计。原则上,要从结果绩效导向出发,统筹修订《政府采购法》。结合改革方案的实施情况和我国加入世贸组织《政府采购协议》谈判工作需要,重点围绕主体责任、交易机制、需求管理、履约管理、责任追究等方面,加快修订。二是完善交易规则。应完善涵盖交易总则(含目的、原则、概念和适用范围等基本内容)、交易组织体系、交易运行过程、交易类别和方法、交易监督管理和交易法律责任等系统规则内容,形成一个有机规则整体,使得形式内容科学,运行效果高效。三是通过严格执法,公正司法,全民守法,推进正确实施,把“纸上的法律”变为“行动中的法律”。
2.努力探索“善治”,共建、共治、共享,提升治理效能。购买服务、PPP是政府采购领域这类“善治”实践的有益尝试。社会力量参与,成为多中心的其他一些主体,同样发挥了积极的治理作用。同时,要积极发挥社会智库决策咨询建言的积极作用,助力治理效能提升。
四、对接GPA的路径
1.背景意义。由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变,体现了开放与改革的内在融合,符合我国新阶段高水平开放新要求,符合全球经贸规则重构新形势和我国的战略选择。以规则、规制、管理、标准等与国际通行做法对接为重点,顺应规则措施由“边境上”向“边境内”转移的趋势特点,“边境内”的政府采购对接属应有之义。对接GPA的先行先试是把握疫情冲击下国际经贸规则重构新趋势的应有之举。
2.调和原则性差异的先行先试。一是国民待遇和供应商资格。GPA:国民待遇和非歧视原则是首要原则,最为核心内容,明确提出给予外国产品和供应商国民待遇和最惠国待遇。涉及供应商资格的2012版第九条、94版第八条、07版第九条。中国政采法:原则上不对外国产品和供应商开放我国的政府采购市场,政府采购应当采购本国的货物、工程和服务。涉及供应商资格的第二十二条至第二十四条。主要审查供应商的履约能力,仅仅限于国内供应商。对接路径:政采法第十条中有一除外规定,即“其他法律、行政规范另有规定的除外”。为按GPA规定开放部分的政府采购市场,给予外国供应商非歧视性待遇提供一种足够灵活的立法空间。建议一要逐步分类分层扩大范围至国内外,对外国供应商一视同仁;二要进一步完善规范相关程序;三要倡导在设备和专业技术能力外的管理能力和人力资源提升;四要不仅要考察供应商单位有否违法犯罪情况,而且还要考量供应商单位主要负责人有无个人违法犯罪行为等。
二是政府采购主体。GPA:把受到政府控制或影响的主体的采购活动都纳入到GPA的支配之中。中国政采法:第十五条规定,依法进行政府采购并由财政拨款国家机关、事业单位和团体组织。明确把包括国有企业在内的各类企业排除在外。对接路径:分类施策。对确实受到政府控制或影响的企业(如部分垄断性国有企业,半公益性国有企业)还是应该纳入,其他类型的企业则可以合法地排除在外。
三是投诉案件的审理。GPA:对政府采购中的质疑、投诉案件应由法院或与采购结果无关的独立、公正的行政审议机构审议。中国政采法:政府采购中的投诉案件不能直接由法院审理,只能以行政处理程序为前置,必须是在对行政处理决定不服或者行政机构逾期不作为的情况下方可提起行政诉讼。只规定了政府采购监管部门作出处理的时限,并未规定作出处理决定的程序,也没有规定监管部门的处理决定需要由法院审查,只有在当事人不服提起行政诉讼的情况下,法院才会审查受理。对接路径:深化改革,健全“管采分离、机构分设、政事分开、相互制约”的管理体系。健全监管方式。要对已有事项强化“双随机一公开”,对新事项采用包容审慎的原则。健全监管过程。完善事前目标划定,事中量化跟踪,事后监管考核的全链条式监管。
3.规制程序性差异的先行先试。一是政府采购程序规范方面。GPA:对公开招标,限制性招标、选择性招标三种方式做了仔细规定,极大压缩了采购主体的自由裁量空间。中国政采法:有一定规制,但仍需进一步完善,主要采用公开招标。对接路径:按照“公平、公正、公开”要求,最大限度地压缩政府采购有关主体的自由裁量空间,采购程序要更加依法、科学和规范。
二是供应商救济范围方面。GPA:范围比较宽泛。供应商可对采购活动中因违反本协议规定有损或曾经有损其利益的情况提出投诉。中国政采法:第五十二条,质疑主体的范围为“使自己权益受到损害的供应商”,救济范围较小。对接路径:参照GPA规定,进一步扩大投诉主体范围,建议质疑和投诉主体可调整扩大为“其在有或者曾经有利益关系的采购过程中,因采购人不履行义务而使自己的权益受到损害的供应商”。
4.弥合分歧性差异的先行先试。一是政府采购适用例外方面。GPA:2012版第三条、94版第二十三条、07版第三条规定缔约方为了保护公共道德、秩序或安全、人类及动植物生命或健康、知识产权需要,或因保护残疾人、慈善机构或劳改人员生产的产品或服务的需要,而采取或实施的措施,不得构成武断或不合理歧视手段,或进行变相贸易限制。在紧急采购方面无直接规定。中国政采法:尚无类似规定,为利用一般例外设置合法门槛,合理规避外国产品的竞争风险留下了余地。此外,第八十五条规定,因严重自然灾害和其他不可抗力事件实施的紧急采购不适用本法。对接路径:对于一般例外,通过立法设置合理合法门槛。对于紧急采购例外,与GPA不完全吻合,可将其通过司法解释为一般例外中为了保护公共道德、程序和安全、人类及动植物生命或健康的需要,从而与GPA规则相符。
二是限制性招标方面。GPA:2012版第十三条列举了十五项,94版第十五条列举了十项,07版第十三条列举了八项。中国政采法:第三十一条列举了单一来源的六种情形。不及GPA广泛和全面。对接路径:加强修订,完善情形。如对于额外建筑服务合同,根据基本项目需要反复提供的新建筑合同、稍纵即逝极为有利的采购等,可考虑采用单一来源的采购方式。
五、上海对接高水平国际经贸规则的政策建议
1.政策配套。推动产业政策转型,率先由选择性政策(激励产业发展以提高GDP)向功能性政策(包括创新政策、产业政策、环境政策、公共政策等政策体系)转变。
争取中央支持,试点离岸业务中的一些税收等政策,以税收优惠等方式,吸引离岸贸易、金融等企业入驻自贸区,降低成本,提高效率。
制定合规的外贸政策。针对RCEP等协定的规则和国际服务贸易、数字贸易发展的需要,修改或重新制定与国际高水平贸易规则相适应的外贸政策。
率先研发人工智能精准扶持政策系统并利用人工智能决策。通过研发人工智能精准扶持政策系统,目的是不再用很多人参与研究政策、制定政策、落实政策、评估政策,而是在财务、经营、管理、信用等大数据分析的基础上,利用人工智能来判断扶持的企业和个人,将政策人解脱出来,企业和个人也可以不再提供诸多材料。上海可以率先进行试点研发人工智能精准扶持政策技术系统,并在对接国际高水平经贸规则中利用人工智能决策。
争取试点不征税支持创新企业发展的政策。欧盟和台湾、新加坡等支持出口直接不征税。例如芯片制造,台湾出口芯片实施全产业链增值税不征不退,所以台湾芯片企业税负低,技术创新资金积累足,技术国际领先,国际竞争力强。中国大陆实行的是出口退税的补贴政策,退税周期占用企业资金,增加资金成本。通关和退税手续繁琐,增加时间成本和制度成本,而且还被人攻击为违背市场规律的补贴政策。建议上海先行探索试点接轨国际的免税政策。
探索政策支持集成电路等产业全程保税产业链,以减少环节和降低成本。在现行政策法规体系下,设计企业不能作为加工贸易主体,只能用一般贸易方式完成产品在产业链各环节之间流转,从而会产生增值税大量占用资金的情况。“全程保税”即采用信息化手段,将集成电路等产业链上的设计企业、芯片制造企业、封装测试企业等全部纳入加工贸易保税监管的范围,以减少环节和降低成本。通过解决集成电路设计等企业境内下单的主要瓶颈,有利于集成电路设计等企业将营销中心、结算中心、利润中心迁回国内,加快集成电路等产业的物流、资金流和信息流的一体化整合进程。
2.机制保证。建立健全关键指标警示机制。研究和设立国际经贸规则对接的关键指标,及时搜集和整理对接中的各种信息,通过大数据等及时发现违规信息,对国际经贸领域的风险进行动态监测和评估。
建立健全国际经贸规则跨部门协调推进工作机制。联合相关部门,建立常态化的联席会议制度。支持相关研究部门、实务部门、企业联合并持续开展国际经贸规则跟踪和研究。
建立高水平对外开放压力测试的机制。以自贸区为载体,先行试验国际高水平经贸协定的某些核心议题,试行CPTPP、RCEP等协议中涉及的条款,在关税缩减、服务贸易标准对接、政府采购、电子商务、金融服务、监管适用、争端解决机制、劳工标准、环境标准、知识产权保护等领域开展更大力度的压力测试,为国内提供经验借鉴。
建立供应链预警机制。及时归集相关产业链、供应链信息、数据,研判全球产业链、供应链、资金链发展态势,联合行业协会、企业、大数据中心等相关主体,积极防范供应链风险,防止极端情况下供应链断裂。
建立健全风险防范机制。根据RCEP贸易救济章节的过渡性保障措施规则以及世贸组织的保障措施协议,密切跟踪RCEP实施后对我国和上海相关产业的影响,防止相关产业受到过度冲击。在试点高标准经贸规则时,要严格把握生态与环境标准,保障生态安全。对于从境外向境内提供跨境服务贸易的提供商,要探索有效的监管办法。通过注册要求、管资金、管人员、管内容等多种方式开展对跨境服务贸易的有效监管。建立健全贸易投资风险预警系统,动态跟踪贸易投资企业并及时提供专业化建议,以解决外贸企业实际困难。
3.平台搭建。建立健全公共服务平台体系。建设面向国际经贸协议(如RCEP)的服务贸易信息平台、技术服务平台、培训服务平台和融资服务平台等公共服务平台体系,为市场主体提供优惠关税政策、原产地证书申领、通关便利化、服务投资咨询、商事仲裁解决、商业保理等全方面、高质量的一站式国际经贸规则咨询服务和业务支撑,支持企业提高合规管理能力。
加快推进上海高交会、国际珠宝玉石交易中心、电子元器件亚太集散中心等平台建设、功能提升、国际拓展。
争取国际经贸协定相关组织机构落户上海。依托前海自贸区等载体,积极争取RCEP等协定设定的协调、研究、司法、仲裁等组织机构落户上海,试点设立RCEP等协定的区域协调中心或运营中心。
依托上海全球经贸网络指挥中心等平台,布局全球经贸服务网络,提供国际经贸规则服务,帮助企业利用规则、规避风险。
建立健全离岸贸易协调机制和信息平台。畅通部门政策协同、信息共享、案例会商的渠道,探索建立信息共享平台和联动协同工作机制。
建立健全国际金融服务平台。改善和增强经贸业务的配套服务和金融支持。提供包括贸易融资、国际结算、汇率避险的“一站式”金融服务,为外贸企业提供有效的保障和便捷的服务。
搭建全球跨境电商服务平台。利用RCEP等协定放宽关于投资限制的相关条款,鼓励上海企业收购国外的营销网络,搭建跨境电商平台,逐步培育新一代信息技术支撑的、高效运作的全球跨境营销网络。探索联合相关国家或地区、城市共同建立跨境电商物流合作联盟,打造全球物流体系,进一步打造全球供应链体系。联合相关成员国或地区、城市建设海外仓,引导上海企业参与海外仓建设。
培育具有全球影响力的国际经贸、科技思想市场。适应国际经贸、科技领域的发展趋势,整合科教、贸易、金融等资源,依托高交会等平台,进一步营造创新生态,培育新贸易、新金融、新科技等领域创意与思想市场,并打造应用场景,逐步使之成为新政策实验、新思维空间、新点子、新创新平台,颠覆性思想和技术的试验田,人文思想与科技对接的平台,国际经贸规则的创新试验基地。
4.机构支持。联合相关部门,系统梳理上海地方性的法规制度,落实RCEP等协定在关税、非关税壁垒、原产地规则、服务贸易、投资领域开放等方面的强制性义务。
对接CPTPP等相关规则,单独成立上海监管一致性协调机构,或者赋予相关机构监管一致性协调职能。主要职能包括审议监管措施、协调规制、公开报告有关监管方面的最新信息等;构建系统的监管影响评估机制,并将其实施方法、步骤和公众参与程序等作出明确规定;建立监管措施定期审议制度、未来12月内拟议措施的公告制度,邀请企业等利益相关方参与监管政策的审议和评估,并及时向社会公布。
跟踪研究国际经贸规则的最新发展动向,提供相关服务和技术支持。鼓励相关智库及时跟进国际经贸规则前沿问题,为参与国际经贸规则制定提供决策支持。
5.法律保障。争取国家支持进一步从法律上赋予上海在数字贸易、服务贸易、投资、金融、人员进出等方面先行探索的开放自主权,并主动适应全球经贸规则重构趋势。
确立有效赋权机制。通过运用事权、法制制度一体化的做法,化无效赋权为有效赋权,逐步消除反复赋权、无效赋权现象。
支持上海国际仲裁机构向海外布局。支持建立海外庭审中心,对接国际规则,快速解决国际商事争议,助力上海企业逐步提高对接国际规则的能力。
支持设立国际商事法院,打造一站式国际商事案件的审判和多元纠纷解决机制,强化上海商事司法保障,提供国际化法律服务。
针对境外仲裁机构“在中国内地设立分支机构,以商业形式提供仲裁服务”和“未在中国内地设立分支机构,但将仲裁地设为中国内地”这两种形式,可以逐步放开境外仲裁机构在前海开展仲裁的限制。可以明确将仲裁地作为认定裁决国籍的标准,无论是境内还是境外仲裁机构,在前海对涉外案件提供仲裁服务或作出裁决,均应视为中国涉外仲裁裁决,按照相关标准承认和执行。
支持前海培育与国际规则接轨的投资终端解决环境。推动前海仲裁理念、仲裁规则、仲裁制度与国际接轨,如引入临时仲裁制度并允许投资者选择临时仲裁庭进行仲裁,引入强制庭前会议程序、证据公示程序、作证豁免制度等。
争取国家支持设立高级法院分院或办事处,建立与国际经贸规则相关的知识产权、贸易纠纷、投资争端等方面的法律维权援助工作站,加强海外知识产权、贸易纠纷、投资争端等的应对和维权援助机制建设。
6.人才支撑。加强经贸人才培养和能力建设。建议在现有基金项目中设立国际经贸规则专项引导基金支持相关人员到国际标准化机构、联合国相关机构等国际规则制定机构工作或学习,以便熟悉、掌握规则并利用规则、制定规则。
加强国际经贸规则教育培训。制定国际经贸人才教育培训规划和实施细则,依托高校、跨国企业等,通过相关部门自主组织、政府购买服务等方式,组织开展多层次、多领域教育培训,开展国际经贸规则解读与宣传,帮助行业管理部门、行业协会、企业等熟悉并掌握国际经贸规则。
引进和培养国内外国际经贸领域的高层次人才、思想家、企业家、跨专业人才以及熟悉国际经贸规则的律师、会计师、审计师等。
率先探索人才培养的“技术+工商管理”双学位制。上海可以率先在市属高校培养双学位人才,初期可以探索在高校培养技术+工商管理双学位。在培养技术人才的同时也为上海和全国培育真正的、战略型的管理人才、企业家、创业领袖。欧美国家和印度非常重视管理人才的培养,印度一般工科、理科学生都要求有工商管理学位。这种持续培养机制效果明显,印度在全球大公司里担任CEO的比例越来越高。
加大引进海外人才的力度。当前正处于人才出国潮到归国潮的转折点,归国人数不断增长,建议加大吸引海外人才的政策力度。一是进一步开放技术移民政策,争取试点双重国籍。二是建立完善外籍、港澳台人才认定标准体系和人才认定机制,对符合条件的外籍人才放宽申请永久居留及长期居留的条件,缩短外籍人才申请永久居留的审批期限,允许符合认定标准的外籍高层次人才及其配偶和未成年子女随同申请永久居留,落实国民和市民待遇。三是加大离岸创新创业制度创新力度,探索人才柔性引进的政策激励。四是降低股权激励和技术移民的个人所得税率。五是进一步推进投资贸易和海外人才跨境创业就业的便利化,提供国际化的社会保障。